형식적 의미의 경찰과 실질적 의미의 경찰

형식적 의미의 경찰  :  (경찰작용의 성질과는 관계 없이) 실정법상 보통경찰기관에 분배되어 있는 임무를 달성하기 위하여 행하여지는 모든 경찰활동(➫실정법상 경찰행정기관에 맡겨져 있는 행정작용)

✔경찰작용의 성질과는 관계 없이

 

✔실정법상  ➨ 형식적 의미의 경찰은 경찰법 제 3조와 경직법 제 2조, 정부조직법 등에 의한 법적 권한이다.

  ※ 형식적 의미의 경찰은 실정법적·제도적 개념이다. 따라서 형식적 의미의 경찰은 국가마다 차이가 크다. 즉, 각국의 시대와 역사에 따라(➫각국의 전통이나 현실적 환경에 따라) 개념이 다르다.(=형식적 의미의 경찰은 상대적·유동적 개념이다.)

 

✔보통경찰기관에 분배되어 있는 임무를 달성하기 위하여  ➨ 형식적 의미의 경찰은 경찰기관이라는 조직 중심의 개념이며, 경찰이 아닌 다른 행정기관은 형식적 의미의 경찰에 해당하는 활동을 할 수 없다. 즉, 일반행정기관이 형식적 의미의 경찰작용을 하는 경우는 없다.

 

✔모든 경찰활동  ➨ ①권력적 작용(Fe.경찰강제)인가 비권력적 작용(Fe.경찰의 서비스 활동)인가, ②소극적 질서유지인가 적극적 서비스인가, ③국가목적적 행정인가 사회목적적 행정인가를 불문하고 모든 경찰활동이 형식적 의미의 경찰에 해당한다.

  ※ 우리의 경찰조직이 하는 모든 경찰활동은 형식적 의미의 경찰이라 볼 수 있다.

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실질적 의미의 경찰  :  장래를 향하여 직접적으로 사회공공의 안녕과 질서를 유지하기 위하여 일반통치권에 의거하여 국민에게 명령·강제하는 권력작용(☝독일 행정법학에서 유래)

✔장래를 향하여  ➨

  ※ 사법경찰은 「과거의 범죄를 수사하고 범인을 체포하는 활동」을 직접 목적으로 하므로(➫장래를 향한 작용이 아니므로) 실질적 의미의 경찰이 아니다. 

 

✔직접적으로 사회공공의 안녕과 질서를 유지하기 위하여  ➨ 실질적 의미의 경찰은 소극목적을 가진 사회목적적 작용이다. 따라서 사회목적적 작용 중에서 소극목적을 가지지 않는 적극적인 복리작용이나 개인 간의 민사관계는 실질적 의미의 경찰에 해당하지 않는다.

 

  ♦소극목적  :  공공의 안녕과 질서의 유지(➫공공의 안녕과 질서에 대한 위해의 방지·제거)

     ※ 공공의 복리(복리증진)는 소극목적에 해당하지 않는다. 즉, 경찰권은 복리증진을 위한 적극목적, 군정·재정 등의 국가목적 등을 위해 발동될 수 없다. 예컨대, 경찰허가를 함에 있어서 동업자 간의 경쟁관계를 고려할 수 없다.

     ※ 경찰이 아닌 다른 행정기관의 소관사항이면서도 복리행정에 부수된 질서작용(Not 적극적 복리작용)과 같이 성질상으로는 실질적 의미의 경찰에 포함시킬 수 있는 것(➫협의의 행정경찰)도 있다. 즉, 일반행정기관의 행정작용 중에도 실질적 의미의 경찰작용에 속하는 것도 있다.

     ※ 일반행정기관도 경찰기능을 담당한다고 할 때의 경찰기능은 작용적 측면(➫일반행정이라는 기능적 측면)에서 바라본 실질적 의미의 경찰을 의미한다.

 

  ♦사회목적적 작용  ➨

     ※ 정보·보안(대공)·외사 경찰은 국가안전보장을 직접 목적으로 하므로(➫사회목적적 작용이 아니므로) 실질적 의미의 경찰이 아니다.

 

✔일반통치권에 의거하여  ➨ 실질적 의미의 경찰은 일반통치권을 전제로 한다. 그런데 의원경찰과 법정경찰은 특별권력관계의 내부질서유지를 위한 것이므로 실질적 의미의 경찰이 아니다. 또한 보통경찰기관에도 포함되지 않으므로 형식적 의미의 경찰도 아니다.

 

✔국민에게 명령·강제하는 권력작용(☝독일 행정법학에서 유래) 

  ♦국민에게 명령·강제하는 권력작용 ➨ 실질적 의미의 경찰은 명령적 행위로서 국민의 자연적 자유를 대상으로 한다.(➫자연적 자유의 제한 또는 회복) 따라서 새로운 법률상의 권리나 능력을 형성하는 형성적 행위는 실질적 의미의 경찰에 해당하지 않는다.

     ※ 본질적으로 타인의 자유와 행동을 제한·규제하는 작용은 경찰의 임무규정에 포함되지 않아도 실질적 의미의 경찰에 포함된다.

 

  ♦독일 행정법학에서 유래  ➨ 실질적 의미의 경찰은 (조직이 아니라) 작용·성질을 중심으로 하는 이론적·학문적 개념(not 실무상 개념)이다. 따라서 실질적 의미의 경찰은 국가 간에 공통성이 있다.

     ※ 실질적 의미의 경찰은 일반조항을 전제로 하여 경찰관청에 대한 권한의 포괄적 수권과 법치국가적 요청을 조화시키기 위해 구성된 도구개념이다.

 

주의>실질적 의미의 경찰은 권력적 또는 비권력적 작용이다.❌  ➨ 실질적 의미의 경찰은 권력적 작용이다. 따라서 경찰의 서비스 활동(☞순찰·방범지도·지리안내 등)은 권력적 작용(➫명령·강제)이 아니므로 실질적 의미의 경찰에 해당하지 않는다.

주의>실질적 의미의 경찰은 프랑스 행정법학에서 유래한다.❌  ➨ 독일 행정법학에서 유래한다.

주의>실질적 의미의 경찰은 행정작용 중 경찰작용이 가지는 공통적인 법적 특성을 추상한 것이다.❌  ➨ 공통적인 법적특성이 아니라 행정작용의 성질(행정작용의 목적이나 내용)에 관한 개념이다.