소급효금지의 원칙

소급효금지의 원칙  :  형벌법규는 그 시행 이후에 이루어진 행위에 대하여만 적용되고, 시행 이전의 행위에 까지 소급하여 적용될 수 없다.

     fe. 게임산업진흥에관한법률과 동법 시행령의 개정으로 게임머니의 환전, 환전 알선, 재매입영업행위를 처벌하게 되었던 바, 그 시행일 이전에 행해졌던 게임머니의 환전, 환전 알선, 재매입영업행위를 처벌하는 것은 형벌법규의 소급효 금지의 원칙에 위배된다.(판례)

 

  ✔형법 제 1조 1항(범죄의 성립과 처벌은 행위시의 법률에 의한다)은 행위시법주의 및 소급효금지의 원칙을 규정하고 있다.

  ✔소급효금지의 원칙은 법적안정성 및 법률에 대한 예측가능성을 담보하여 법에 대한 국민의 일반적 신뢰와 행동의 자유를 보장한다. 

  ✔소급효의 금지는 사후입법에 의한 처벌의 금지를 의미한다. 형벌뿐만 아니라 보안처분(not 보호관찰)에 대하여도 소급효가 금지되지만, 소송법 규정과 판례의 변경은 그러하지 아니하다.

   ✔「행위시에 죄가 되지 아니하는 행위」는 사후입법에 의하여 처벌받지 아니한다.(판례) 사후입법에 의하여 형을 가중하는 경우에도 같다. 즉, 사후입법에 의하여 범죄를 신설하거나 기존 범죄의 형을 가중하는 경우에는 소급효가 금지된다.

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형벌뿐만 아니라 보안처분(not 보호관찰)에 대하여도 소급효가 금지된다.(즉, 소급효금지의 원칙이 적용된다)

①형벌은 주형인가 부가형인가, 자유형인가 벌금형인가를 묻지 아니하고 소급효금지의 원칙이 적용된다.

     Fe. 벌금 등 임시조치법에 의하여 벌금액이 많아진 때에도 소급효금지의 원칙이 적용된다.(판례)

②대법원은 보안처분 중 사회봉사명령에 대하여는 소급효금지의 원칙이 적용되지만, 보호관찰에 대하여는 소급효금지의 원칙이 적용되지 않는다고 판시하였다.

     Fe. 가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법이 정한 사회봉사명령은 보안처분의 성질을 갖는 것이지만, 실질적으로 신체의 자유를 제한하게 되므로 형벌불소급의 원칙이 적용된다. 따라서 가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법상의 사회봉사명령을 부과하면서, 행위시법상 사회봉사명령 부과시간의 상한인 100시간이 아닌 재판시법상의 상한인 200시간을 적용한 것은 위법이다.(판례)

     Fe. 형법개정 전의 행위에 대하여 보안처분인 보호관찰을 명하는 것은 소급효금지의 원칙에 반하지 않는다.(판례)  

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소송법 규정에 대하여는 원칙적으로 소급효가 허용된다.(즉, 소급효금지의 원칙이 적용되지 않는다.)

①소급효금지의 원칙은 실체법인 형법에 대하여만 적용되는 원칙이며, 절차법인 형사소송법에 대하여는 적용되지 않는다. 따라서 형사소송법상의 규정이 행위 후에 행위자에게 불리하게 변경되어 소급적용 되더라도 소급효금지의 원칙에 반하는 것이 아니다.

     Fe. 대법원 양형위원회가 설정한 양형기준이 발효하기 전에 공소가 제기된 범죄에 대하여 위 양형기준을 참고하여 형을 양정한 경우에, 피고인에게 불리한 법률을 소급하여 적용한 위법이 있다고 할 수 없다.(판례)

 

②소송법 규정이 범죄의 가벌성과 관련된 때(Fe.친고죄를 비친고죄로 개정하거나 공소시효를 연장하는 경우)에도 소급효금지의 원칙이 적용되지 않는다. 예컨대, 진행 중인 공소시효를 연장하는 특별법을 제정하여 소급적용하는 것도 허용된다.(판례)

 

②소송법 규정이라 하더라도 신법의 시행 이전에 이미 고소기간이 경과하였거나 공소시효가 완성된 때(이 경우의 소급효를 진정 소급효라고 한다)에는 소급효금지의 원칙이 적용된다는 것이 다수설이지만, 헌법재판소는 "5·18민주화운동 등에 관한 특별법 공소시효 사건"에서 이러한 때에도 소급효금지원칙이 적용되지 않는다고 하였다.

     Fe. 공소시효의 정지를 규정한 5·18민주화운동 등에 관한 특별법의 제정 당시 공소시효가 완성되지 아니한 부진정 소급효는 물론, 이미 공소시효가 완성된 진정 소급효의 경우에도 소급효금지의 원칙에 반하지 않는다.(헌재) 

 

     ※ 형벌불소급의 원칙은 "행위의 가벌성", 즉 「형사소추가 언제부터 어떠한 조건 하에서 가능한가」의 문제에 관한 것이고, 「얼마동안 가능한가」의 문제에 관한 것은 아니므로, 과거에 이미 행한 범죄에 대하여 공소시효를 정지시키는 법률이라 하더라도 그 사유만으로 형벌불소급의 원칙에 언제나 위배되는 것으로 단정할 수 없다.(헌재)

     ※ 공소시효가 도과된 이후에 해당 사안에 대하여 공소시효를 연장하는 법률이 진정소급입법이고, 공소시효 도과 이전에 공소시효를 연장하는 법률이 부진정소급입법이다.(헌재)

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판례의 변경이 소급적용되어 처벌받은 경우는 소급효금지의 원칙에 해당하지 않는다.(소급효긍정설, 판례) 다만, 행위자가 판례를 신뢰하고 행동한 때였던 경우에는 위법성이 조각될 수도 있다.  

※ 형사처벌의 근거가 되는 것은 법률이지 판례가 아니고, 형법조항에 관한 판례의 변경은 그 법률조항의 내용을 확인하는 것에 지나지 아니하여 이로써 그 법률조항 자체가 변경된 것이라고 볼 수는 없으므로, 「행위 당시의 판례에 의하면 처벌대상이 되지 아니하는 것으로 해석되었던 행위」를 판례의 변경에 따라 확인된 내용의 형법조항에 근거하여 처벌한다고 하여 그것이 헌법상의 평등의 원칙과 형벌불소급의 원칙에 반한다고 할 수는 없다.(판례)

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소급효금지의 원칙은 행위자에게 불이익한 소급효(fe.형을 가중하거나 새로운 형을 병과하는 사후입법)를 금지하는 것이며, 행위자에게 유리한 소급효(fe.형을 감경하거나 면제하는 사후입법)까지 금지하는 것은 아니다.