형법의 시간적 적용범위

형법의 시간적 적용범위  :  ①행위시법주의(제 1조 1항), ②행위시법주의의 예외(제 1조 2항), ③한시법이론

  ※ 원칙적으로 법률은 「시행된 때부터 폐지될 때까지」 효력을 갖는다.

  ※ 형법은 제 1조 1항에서 “범죄의 성립과 처벌은 행위시의 법률에 의한다”라고 규정하여 행위시법주의(구법주의)를 원칙으로 하고 있다. 다만, 형법 이외의 법률의 경우에는 일반적으로 재판시법주의(신법주의)를 원칙으로 하고 있다.

 

❑ 행위시법주의와 재판시법주의

   ✔행위시법주의(구법주의)  :  범죄와 형벌은 행위시의 법률에 의한다.(➫구법의 추급효 인정) 따라서 사후입법에 의한 처벌을 금지한다. 

     ※ 행위시법주의는 행위시와 재판시의 형벌법규에 변경이 있는 경우에 행위시법(구법)을 적용하자는 것이다.

   ✔재판시법주의(신법주의)  :  범죄와 형벌은 재판시의 법률에 의한다.(➫신법의 소급효 인정)

     ※ 재판시법주의는 행위시와 재판시의 형벌법규에 변경이 있는 경우에 재판시법(신법)을 적용하자는 것이다.

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행위시법주의(구법주의, 제 1조 1항)  :  범죄와 형벌은 행위시의 법률에 의한다.(➫구법의 추급효 인정) 따라서 사후입법에 의한 처벌을 금지한다.

  ✔형법 제 1조 1항(범죄의 성립과 처벌은 행위시의 법률에 의한다)은 행위시법주의 및 소급효금지의 원칙을 규정하고 있다.

  ✔「행위시에 죄가 되지 아니하는 행위」는 사후입법에 의하여 처벌받지 아니한다.(판례) 사후입법에 의하여 형을 가중하는 경우에도 같다. 즉, 사후입법에 의하여 범죄를 신설하거나 기존 범죄의 형을 가중하는 경우에는 소급효가 금지된다.

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행위시법주의의 예외(제 1조 2항)  :  「범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하거나 형이 구법보다 경한 때」에는 신법에 의한다.

※ 형법 제 1조 2항 및 제 8조에 의하면 「범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하거나 형이 구법보다 경한 때」에는 신법에 의한다고 규정하고 있으나, 신법에 경과규정을 두어 경한 신법의 적용 배제하는 것도 허용된다. 따라서 형을 종전보다 가볍게 형벌법규를 개정하면서 그 부칙으로 개정된 법의 시행 전의 범죄에 대하여 종전의 형벌법규를 (추급하여) 적용하도록 규정하는 경우에도 형벌불소급의 원칙이나 신법우선주의에 반한다고 할 수 없다.(판례)

 

✔범죄 후 법률의 변경에 의하여  ➨

  ♦제 1조 2항의 '법률'은 전체 법률, 즉 법령(법률+명령)을 의미하며, 반드시 형법일 것을 요하지 않는다. 다만, 법령은 범죄 후에 변경된 것이어야 제 1조 2항이 적용될 수 있다. 범죄 전에 변경된 법령은 행위시법(제 1조 1항)으로서 당연히 적용되기 때문이다.

  ♦제 1조 2항의 '범죄 후'는 (결과발생 후가 아니라) 행위종료 후를 의미한다.

     ※ 실행행위 도중에 법률의 변경이 있어 실행행위가 구법과 신법에 걸쳐 행해진 경우에는 신법이 행위시법(제 1조 1항)으로서 당연히 적용된다. 즉, 이러한 경우에는 제 1조 2항이 적용되지 않는다.

     ※ 포괄일죄의 경우(fe.상습으로 사기의 범죄행위를 되풀이한 경우 등)에 신법 시행 이후에 행한 범죄가 신법의 구성요건을 충족하는 때에는 그 중 나머지 행위를 포괄시켜 신법 위반죄로 처단하여야 한다.(판례)

     Fe. 상습으로 사기의 범죄행위를 되풀이한 경우에 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 시행 이후의 범행으로 인하여 취득한 재물의 가액이 위 법 제 3조 1항 3호의 구성요건을 충족하는 때」에는 그 중 나머지 행위를 포괄시켜 특경가법 위반죄로 처단하여야 한다.(판례)

     Fe. 대한주택공사와 철거업체들 간의 도급계약이 처벌규정 신설 전에 체결되었다 하더라도, 그에 따른 건설폐기물의 처리행위가 처벌규정의 신설 후에도 종료되지 않고 계속적으로 이루어진 이상, 처벌규정 신설 후에 이루어진 무허가 처리업체에 의한 건설폐기물의 위탁처리행위를 처벌하는 것은 형벌법규의 소급효금지원칙에 위배되지 않는다.(판례)

     ※ 포괄일죄로 되는 개개의 범죄행위가 법 개정 전후에 걸쳐서 행하여진 경우에는 신·구법의 법정형에 대한 경중을 비교하여 볼 필요도 없이 범죄 실행 종료시의 법이라고 할 수 있는 신법을 적용하여 포괄일죄로 처단하여야 한다.(판례)

     cf. 형법 제 2조의 ‘죄를 범한’이란 실행행위(지)뿐만 아니라 결과발생(지)도 포함한다.

 

✔(신법 하에서) 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하는 때

     ※ 범죄 후 제 1심판결 선고 전에 법령의 개폐로 인하여 형이 폐지된 경우에는 (형사소송법 제 326조 4호에 의하여) 면소판결(not무죄)을 선고하여야 한다.(판례)

     ※ 재판확정 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하는 때에는 형의 집행을 면제한다.

     ※ 헌법재판소의 위헌결정으로 인하여 형벌에 관한 법률 또는 법률조항이 소급하여 그 효력을 상실한 경우에는 당해 법조를 적용하여 기소한 피고사건은 범죄로 되지 아니하는 때에 해당하므로, 결국 이 부분 공소사실은 무죄(not면소판결)라 할 것이다.

 

✔(신법의) 형이 구법보다 경한 때

  ♦제 1조 2항의 '형'은 가감한 법정형을 의미한다. 즉, 가중·감경할 형이 있을 때에는 가중·감경한 형(not가중·감경 하기 전의 형)을 비교하여야 한다.(판례) 그리고 주형뿐만 아니라 부가형도 비교하여야 한다.(다수설)

     ※ 범죄 후(➫행위종료 후) 여러 차례 법률이 변경되어 행위시법과 재판시법 사이에 중간시법이 있는 경우에는 그 가운데 가장 형이 경한 법률이 적용된다.(판례)

     ※ 범죄행위시와 재판시 사이에 수 차 법령의 개정으로 인한 형의 변경이 있을 경우에 중간시법의 형이 행위시법의 형이나 재판시법의 형보다 가벼운 때에는 중간시법을 적용하더라도 소급효금지의 원칙에 위배되지 않는다.(판례) 

  ♦법률의 변경이 있더라도 형의 경중에 변화가 없을 때에는 구법을 적용하여야 한다.(판례)

     ※ 법원이 인정하는 범죄사실이 공소사실과 차이가 없이 동일한 경우에는 비록 검사가 재판시법인 개정 후 신법의 적용을 구하였더라도 그 범행에 대한 형의 경중의 차이가 없으면 피고인의 방어권 행사에 실질적으로 불이익을 초래할 우려도 없어 공소장변경절차를 거치지 않고도 정당하게 적용되어야 할 행위시법인 구법을 적용할 수 있다.(판례)

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✨ 형법 제 1조 2항은 「법적 견해의 변경(➫법률 이념의 변천, 행위에 대한 사회윤리적 평가의 변화)에 따라 법령이 개폐된 때」에만 적용된다.(판례)

  ※ 형법 제 1조 2항의 규정은 「형벌법령 제정의 이유가 된 법적 견해의 변경에 따라 과거에 있어서 범죄로 본 행위에 대한 현재의 평가가 달라짐에 따라 이를 범죄로 인정한 그 자체가 부당하였다거나 또는 과형이 과중하였다는 반성적 고려에서 법령을 개폐하였을 경우」에 적용되어야 하고, 이와 같이 법적 견해의 변경에 의한 것이 아닌 「다른 정세의 변천에 따라 그때 그때의 특수한 필요에 대처하기 위하여 법령을 개폐하는 경우」에는 이미 그 전에 성립한 위법행위를 현재로서 관찰하여도 행위 당시의 행위로서는 가벌성이 있는 것이어서 그 법령이 개폐되었다 하여도 그에 따른 형이 폐지된 것이라고는 할 수 없다.(판례)